(Resumen)
Informe elaborado bajo la dirección de:
Dra. Dña. Mercedes García Arán.
(Catedrática de Derecho Penal de la Universitat Autònoma de Barcelona)
por
Dr.D. Joan Baucells i Lladós
(Profesor asociado al Area de Derecho penal de la Universitat Autònoma de Barcelona).
y
D. Jordi Sala i Muntané.
(Abogado).
Este estudio se ha realizado en el marco del proyecto SILENCIOS promovido por IDS (Informació per a la Defensa dels Soldats). Este proyecto ha recibido financiación de la Iniciativa Daphne, se inscribe en la Task Force del Título VI TUE (Cooperación en los ámbitos de Justicia y Asuntos de Interior) de la Secretaría General de la Comisión Europea. Se ha encargado de su realización el Departament de Ciència Política i Dret Públic de la Universitat Autònoma de Barcelona, en convenio con IDS.
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Para abordar de forma coherente e integral el tratamiento legal de las violencias en el ámbito militar debe partirse de una triple perspectiva metodológica En primer lugar, será imprescindible analizar el derecho sustantivo, esto es, el Código penal militar (C.P.M.) y el Régimen disciplinario (R.D.) para describir qué tipo de conductas violentas son constitutivas de delito militar y qué otras se reprimen a través del Régimen disciplinario.
En segundo lugar, será necesario ampliar el análisis a los mecanismos procesales previstos legalmente para perseguir este tipo de conductas. El proceso constituye la actuación práctica del derecho, con la consecuencia que la mayor o menor eficacia de las normas sustantivas dependan en buena medida de la mejor o peor regulación procesal.
Finalmente, el análisis deberá ser completado desde el estudio del contexto jurisdiccional en que estas normas deben ser aplicadas. La configuración actual de la jurisdicción militar -como una jurisdicción especial integrada por militares- condiciona la correcta represión de estas violencias y la tutela judicial efectiva de los derechos de los soldados.
Más allá de la discusión en torno a su inconstitucionalidad -denunciada por voces jurídicas muy autorizadas- el problema que plantea la actual jurisdicción militar es que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, permite una "potencial" parcialidad de sus decisiones como militares así como una dependencia de los órganos jurisdiccionales militares respecto a las opiniones de los responsables administrativos de su status profesional.
Para alcanzar la plena realización de todos los principios jurisdiccionales reconocidos en la Constitución (independencia, imparcialidad, exclusividad y unidad) la jurisdicción militar, en tiempos de paz, debería ser asumida por la jurisdicción ordinaria, por el juez ordinario predeterminado por la ley, es decir, por jueces independientes sometidos al Consejo General del Poder Judicial. Además esta decisión ofrecería importantes ventajas presupuestarias. Frente a ella, y debido al poco volumen de casos no podría alegar- se que supondría un colapso para la jurisdicción ordinaria (ver gráfico 1). Tampoco podría alegarse que debilitara las finalidades del Ejército, puesto que esto no se ha producido en todos los países europeos en que se ha introducido esta reforma.
Los aspectos procesales y sustantivos de la cuestión deben ser correctamente comprendidos desde la óptica del interés jurídico que se persigue proteger con todas estas normas: la disciplina. El hecho de que la Constitución haya atribuido a las Fuerzas Armadas la tarea de "garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional" (art. 8 C.E.) ha llevado al legislador a facilitar y reforzar el correcto y ordenado funcionamiento de éstas.
Si bien la disciplina puede llegar a justificar que la interposición de un recurso contra las faltas no tenga efectos suspensivos directos, la limitación de todo el resto de garantías procesales no parecen tan justificadas si tenemos en cuenta que la imposición de estas sanciones suponen privación del derecho fundamental a la libertad (art. 17 C.E.). En cualquier caso, la ausencia de acusación particular y acción popular son un obstáculo procesal a la efectiva persecución de estas violencias.
A nivel sustantivo, la protección de la disciplina como bien jurídico ha modificado la lógica del principio de proporcionalidad presente en el Derecho sancionador común. Conductas violentas que en el Código penal común merecen penas de días-multa o arresto de fin de semana, en aras a la protección de la disciplina militar, pueden llegar a penas de privación de libertad de hasta cinco años. Por otro lado, mientras que en el Derecho penal común se excluye la posibilidad de aplicar las consecuencias del delito continuado a supuestos de ataques a bienes eminentemente personales como la integridad física (art. 74 C.P.), en el Derecho penal militar, al entender que el bien jurídico protegido no es la integridad física sino la disciplina se permite su aplicación con las consecuentes ventajas penológicas para el autor.
Pero además, debe destacarse que no toda disciplina está protegida por igual. Del análisis de la normativa militar puede afirmarse una doble vertiente de la disciplina: una "institucional", de sumisión del mando militar a los valores y principios constitucionales que permitirá sancionar aquellos abusos de autoridad que atenten contra la integridad física y la dignidad de los subordinados; y otra "personal", tendiente a asegurar el cumplimiento de la voluntad de los mandos y el funcionamiento operativo de las unidades de forma armónica y ordenada, que permitirá sancionar las conductas que atenten contra la integridad física y la dignidad tanto de superiores jerárquicos como de los propios compañeros. A pesar de esa doble protección, existen diferencias sustanciales respecto a la protección de estas dos vertientes.
La regulación sustantiva de las violencias en el ámbito militar debería ser objeto de una reforma dirigida a alcanzar tres objetivos principales: (1) precisar la delimitación entre ilícito penal e ilícito administrativo para garantizar el derecho a la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E.) (ver gráfico 2); (2) lograr coherencia entre las sanciones impuestas a superiores e inferiores jerárquicos por los mismos hechos para garantizar los principios de justicia material, igualdad y proporcionalidad (art. 14 en relación al 1.1 C.E.); y (3) garantizar la proporcionalidad de sus penas respecto a las previstas en el Código penal común de 1995.
Respecto al primero, podría ganarse en precisión delimitadora si en el ámbito militar se mantuviera la tipificación de los delitos contra la vida, la integridad física y moral y el honor, y se adaptara la redacción de las sanciones disciplinarias relativas a esos bienes jurídicos a las faltas del Código penal común. En cualquier caso, debería excepcionarse dos conductas: (1) la represión de la violencia física entre soldados de distinto rango jerárquico que, independientemente de su gravedad, debería ser constitutiva de delito y (2) la realización de acciones que supongan vejaciones a compañeros (las llamadas "novatadas") que, por lesionar gravemente la dignidad de las personas y la disciplina "personal", merecerían ser calificadas como delito.
Respecto al segundo objetivo, éste se podría alcanzar manteniendo las mismas penas tanto para las violencias realizadas a un superior que a un inferior. No se alcanza a ver por qué la misma conducta de maltrato de obra, cuando es realizada a un superior puede verse impuesta en su mitad superior "cuando el hecho se ejecutare en acto de servicio o con ocasión del mismo" (art. 99 C.P.M.) y cuando es realizada a un inferior no existe esa previsión legal.
Respecto al tercer objetivo, se podría evitar la desproporción si se mantuvieran las mismas penas vigentes en el Código penal de 1995. Para preservar la disciplina en su doble vertiente "institucional" y "personal", haría falta únicamente incorporar una agravante genérica que aumentara la pena, respectivamente, en aquellos supuestos en los que se "abusara del cargo" o "se realizaran contra un superior jerárquico" y otra que lo hiciera para los supuestos en que la conducta se realizara "en acto de servicio o con ocasión de éste".
En cualquier caso, el nuevo texto debería someterse a una profunda revisión para recoger las propuestas acabadas de exponer y todas aquellas cuestiones estrictamente técnicas que hemos ido analizando a lo largo del trabajo. De estas últimas, deberíamos destacar, sobre todo, la necesidad de eliminar la técnica de los delitos cualificados por el resultado.
