La responsabilidad corporativa y las armas
El comercio ilícito de armas, cualquiera que sea su clasificación reglamentaria, está penalmente sancionado, particularmente desde que entró en vigor el Código Penal de 1995,siempre que se haga sin autorización “de las leyes o de la autoridad competente”...
Carlos Jiménez Villarejo
Conferencia inaugural de las Jornadas para el debate Por una Banca Desarmada, 25/10/2007
(Article no disponible en català)
El comercio ilícito de armas, cualquiera que sea su clasificación reglamentaria, está penalmente sancionado, particularmente desde que entró en vigor el Código Penal de 1995,siempre que se haga sin autorización “de las leyes o de la autoridad competente”.Ya se trate de “armas de guerra”,de “armas de fuego reglamentadas”, y sus correspondientes “municiones”, y de “armas químicas o biológicas”(Arts. 566-568 C.Penal).Estableciendose,además,una agravación de la pena cuando “el delincuente estuviere autorizado para fabricar o traficar con alguna o algunas de dichas armas o municiones”. Está previsto,pues,que el delito pueda ser cometido por empresas legalmente constituidas, además de otras personas u organizaciones criminales.Constituye una obviedad pues es difícil imaginar que actos y negocios de esta naturaleza puedan llevarse a cabo fuera del ámbito empresarial.En cualquier caso,es una conducta delictiva practicamente desconocida por los Tribunales ,reflejo de la escasa atención que le prestan las Fuerzas de Seguridad.Hasta el punto de que en la última Memoria del Fiscal General del Estado,sobre 2006, no figura entre los delitos perseguidos,no se incoó ningún procedimiento penal por dicho delito.Es mas que preocupante,porque no puede aceptarse que el tráfico de armas se produzca siempre en el estricto marco de la legalidad cuando está constatado internacionalmente que es uno de los orígenes mas importantes del lavado de dinero ilícito.
En todo caso,ha ido creciendo la preocupación por incrementar los controles de los Estados sobre dicha actividad, paralelamente a la expansión de las guerras y al uso masivo e indiscriminado de las armas en perjuicio de los países empobrecidos.Preocupacion tardia.En España, la primera regulación de la importación y exportación de “material de defensa y de doble uso” es en 1992, en cuanto objeto de contrabando,es decir de fraude fiscal,y solo desde 1993 se regula administrativamente el comercio de armas,regulación que es sustituida y actualizada por el R.D.1782/2004,de 30 de Julio, actualmente vigente.Hasta esas fechas, el comercio de armas era completamente libre y amparado exclusivamente por las leyes del mercado al margen de cualquier control oficial.Es posible que por ello continúe considerándose como una actividad aún extraña al sistema penal.
Estamos,pues,ante una actividad económica en la que,mas allá de los controles estatales, las empresas deciden libremente qué armas fabrican, donde las exportan y en qué condiciones, con independencia de los riesgos y perjuicios que esas armas pueden causar a las personas y los pueblos que las reciben.La señal de alerta ante tanta impunidad fue la Moción del Congreso de Diputados de 13-12-2005,no hace ni dos años, instando al Gobierno a presentar un Proyecto de Ley sobre esta actividad incrementando y haciendo mas efectivos los controles actuales.
Mientras tanto, se apela y reclama de las empresas que tienen como objeto la fabricación ,financiación y exportación de armas que obren con arreglo a códigos éticos y a los principios de lo que se denomina responsabilidad social corporativa para garantizar,se dice, transparencia en todo el proceso de fabricación y exportacion.Exigencias,como veremos, manifiestamente insuficientes dado que, como es sabido, estamos en una “economía transnacional que en gran medida escapa al control de los poderes de los Estados” donde “el paradigma de la democracia estatal se ha hecho insuficiente”. Dice Luis de Sebastián que “la razón de ser de las empresas es el beneficio de la comunidad” Ello les da “legitimidad y respetabilidad”Con el fin de obtener estos atributos, ante el vacio legal existente,se han puesto en marcha iniciativas y estudios para dotar a las empresas de aquellos códigos que, por mas bienintencionados que sean, no afectarán a las parcelas de su actividad donde el supuesto servicio a la comunidad entrará en conflicto con la obtención de beneficios.La apelación a la RSC o ética de los negocios es un objetivo contradictorio ante un proceso globalizador,dirigido por poderes de escasa o nula legitimidad democrática(como el BM,el FMI o el OMC) que ha generado mas injusticias que beneficios.”Los sujetos con vocación transnacional encuentran en la no pertenencia territorial una oportunidad de desarrollar mejor las propias potencialidades y de poner en jaque una geografía de poderes que parecía haber encontrado su referencia definitiva en los estados”. Las citadas propuestas parecen olvidar que los deberes de los empresarios, particularmente de los Administradores que gobiernan las empresas, están ya previstas en la Ley de Sociedades Anónimas que obliga a actuar “con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal”,fijando los deberes de fidelidad y lealtad(Art. 127 R. D. Legislativo 1564/1989,reformado por la Ley 26/2003).Pero parece que,en efecto, estas previsiones no bastan ante “la mano invisible del mercado” o ante “connivencias empresariales espurias” que agudizan las relaciones entre negocios y ética.Pero, sobre todo, cuando las empresas no actúan en el marco constitucional que define el orden socio-económico vigente.
El concepto y alcance del “orden socio-económico” como valor fundamental que debe ser objeto de una especifica protección ha de situarse, necesariamente, en la Constitución. En efecto, la Constitución establece un determinado modelo de “orden socio-económico”, el que está comprendido bajo el concepto, con origen en la Constitución de Weimar, de Constitución económica que no es otra cosa que “el marco y los principios jurídicos de la Ley fundamental que ordenan y regulan el funcionamiento de la actividad económica” (S. Martín Retortillo) y que ya asumió el Tribunal Constitucional (S. 1/82, de 28 de enero)al decir: “En la Constitución española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX, y de forma semejante a lo que sucede en las más recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la Constitución económica formal. Este marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad ésta reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de ‘un orden económico y social justo’.”
Criterio que define la línea de un “orden socio-económico”, característico del Estado social de Derecho, en el que, por tanto, el reconocimiento de “la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” (art. 38 CE.) como eje del sistema económico está sujeto a un amplio conjunto de prescripciones constitucionales, como la función social de la propiedad privada (art. 33.2) que, como acertadamente sostiene Diez Picazo, no solo “preserva a la propiedad en un sistema económico que continúa siendo capitalista” sino que "origina deberes para el propietario en función de intereses distintos y del interés público general” (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/87, de 26 de marzo, sobre utilidad individual y función social de la propiedad privada), la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art. 128.1), la planificación de la actividad económica para atender a las necesidades colectivas, equilibrarlas y armonizar el desarrollo regional y sectorial, estimular el conjunto de la renta y de la riqueza y su más justa distribución (art. 131.1) y, finalmente, por imperativo del artículo 9.2, el compromiso de los poderes públicos de promover la efectiva y real igualdad y libertades de los ciudadanos mediante la remoción de los obstáculos que se opongan a ello. Con ello, la Constitución define un modelo social y económico, esencialmente dinámico, en esa perspectiva, que se traduce en la función promocional del orden social que expresan los preceptos constitucionales según los cuales los Poderes Públicos deben promover, garantizar y asegurar los derechos que se integran en “los principios rectores de la política social y económica”.
Desde este marco fundamental, podría sostenerse que el sistema más que el modelo económico constitucional está configurado por la libertad económica, cuyo núcleo es la empresa y el mercado (art. 38), completado por una activa ordenación de la actividad económica de los poderes públicos con el fin de “promover el progreso... de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida” (Preámbulo de la Constitución) que se concreta en los artículos 40, 45, 50, 54, 130, 131, etc., preceptos que no persiguen otra cosa sino equilibrar el desarrollo económico. Pero, en todo caso, debe reconocerse que la economía de mercado no solo no excluye la intervención de los Poderes Públicos en la regulación de la misma sino que, como ha explicitado la STC. 88/86, de 1 de julio, el propio mantenimiento del mercado y la garantía de la competencia impone aquella intervención pública. Así lo reconoce formalmente la Ley 3/91, de 10 de enero, reguladora de la competencia desleal al referirse en la Exposición de Motivos a los valores que han cuajado en nuestra “Constitución económica” para, a continuación, regular específicamente las conductas de competencia desleal.
Estamos, pues, ante un sistema de “orden socio-económico” que el legislador debe amparar y proteger frente a aquellas conductas que lo perturban gravemente.
Y, desde luego, desde este punto de partida, régimen de convivencia y sistema de valores, la actividad de la empresa necesita de límites de carácter administrativo pero también punibles y los ciudadanos, como sujeto colectivo de derechos y necesidades, deben ser protegidos frente a conductas que lesionan o ponen en peligro gravemente sus intereses. En este contexto, los esfuerzos para definir y dotar de contenido a la RSC serán cada vez mas difíciles si no se ajustan a esos presupuestos constitucionales.
Así lo expresan dos iniciativas relevantes en esa dirección. En primer lugar, el Código Unificado de Buen Gobierno de la CNMV,aprobado en Mayo de 2006 que concluye con unas Recomendaciones tan genéricas como fácilmente eludibles.Si ,como sostiene, el objetivo último de la empresa es la “maximización del valor económico” resultará complejo que ese fin sea compatible con “los principios de responsabilidad social que la compañía haya considerado razonable adoptar para una responsable conducción de los negocios”.Y,desde luego, no puede bastar que esa RSC consista en lo que ya se deriva del marco institucional y legal en que actúa, como el respeto de las leyes y reglamentos,el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones y el respeto de los usos y prácticas de sectores y actividades donde ejerza su actividad. En términos concretos, solo consta una apelación en relación a operaciones en paraísos fiscales “si pueden menoscabar la transparencia del Grupo”.Es francamente decepcionante.
Igual ocurre con el Informe de la Subcomisión Parlamentaria del Congreso de Diputados en orden a promover y potenciar la responsabilidad social de las empresas, aprobado en Julio de 2006,con el fin de que sirva de base a un futuro proyecto de ley del Gobierno.Constituye un catálogo de proclamaciones retóricas y de buenas intenciones.Dice esto:”las empresas no solo deben preocuparse por los resultados,sino también por la forma en que los obtienen y por su contribución a la sociedad…El valor social de las empresas está cada vez mas desconectado de sus resultados y ha de demostrarse de otro modo”.Se reclama que las empresas deben incorporar valores sociales o medioambientales, lo que se denomina “practicas sociales solidarias”.”El concepto de responsabilidad sociall empresarial sitúa a la empresa dentro de la sociedad(…)absolutamente inserta en ella y siendo responsable,no solo de intercambios económicos, sino(…)de lo que está pasando, sobre todo, de lo que está pasando mal”.Pero,en todo caso,está presente una constante, todos esos supuestos valores deben ser compatibles con “una cuenta de resultados saneada”.El Informe contiene un apartado sobre la relación de la RSC con los derechos humanos que, pese a su inconcrección,merece ser considerada.Por una parte,plantea que “el respeto a los estándares mínimos internacionales de derechos humanos pasa a ser un elemento intrínseco al proceso de construcción de la empresa socialmente responsable” porque ,afirma,”se ha dejado atrás la concepción clásica según la cual únicamente los estados y los individuos pueden ser responsables de abusos a los derechos”.Desde este positivo punto de partida, las conclusiones, con ser importantes, carecen de precisión sobre el alcance de esos abusos y los derechos que efectivamente pueden ser lesionados por la actividad empresarial.Ciertamente,plantea la necesidad de “medir la eficacia de la gestión en clave de derechos humanos” y “poner en marcha mecanismos, metodologías y sistemas internos y externos de evaluación” para “corregir determinadas prácticas o procesos incorrectos”.Pero no avanza mas allá.Y es una grave deficiencia cuando reconoce que las empresas actúan “en un contexto de internacionalización y deslocalización crecientes de la economía, que fragmenta los procesos productivos en países con diferentes grados de protección de los derechos humanos” y que “nuestras sociedades reclaman a la empresa responsable que construya su legitimidad, identidad y responsabilidad a través,también,del respeto de los derechos humanos”.Ya veremos cuales son los efectos de este Informe, ya en la próxima legislatura.
Resulta evidente que pese a estos moderados proyectos, “el mercado no facilita la ética” ,sobre todo, cuando ante ciertas operaciones y en determinados países, como ocurre con el comercio de armas,el mercado es un fin en si mismo.Sería deseable que el crecimiento de una ética cívica, sustentada en valores como la tolerancia y el respeto,sin excepciones,de todos los derechos, favoreciera un desarrollo de una ética empresarial.Pero,¿es ciertamente viable?.¿O es una cuestión de cosmética? ante las exigencias de los usuarios, consumidores y de la sociedad civil ¿. Quizás fuese posible si la empresa, como decía el Profesor Aranguren, actuase como un “quehacer moral,el quehacer por excelencia de nuestro tiempo, cuyos objetivos son no solo la producción y los beneficios que de ella,de los bienes y servicios resultan,sino el desarrollo humano y el bien moral”.Pero este desideratum está lejos de alcanzarse cuando se comprueban los beneficios anuales que obtienen, entre otras empresas, las entidades de crédito y las remuneraciones de sus directivos que expresan un régimen profundamente injusto y desigual. . Así resulta de los análisis de la economía española. En España hay un crecimiento cada vez mayor de las personas físicas que ganan más de un millón de euros al año hasta el punto de que es uno de los 10 países del mundo con más millonarios. Igual ocurre con el incremento de personas que ganan al año más de 24 millones de euros que según fuente solventes como el Banco de Inversiones Merrill Lynch y la Consultora Cap Gémini son 1.500 personas, aún cuando según la Agencia Tributaria española solo 65 declaran dicho nivel de renta. Mientras tanto, la Agencia Tributaria reconoce que el fraude fiscal alcanza el 10% del PIB y se concentra en los grupos más poderosos de la población. Simultáneamente España, en la Europa de los Quince es uno de los países con mayor índice de pobreza (el 18% de la población) . Y,en el ejercicio 2006 el Grupo Santander obtuvo un beneficio de 7.596,00 millones de euros y el BBVA 4.736,00 millones de euros, siguiéndoles La Caixa con un beneficio de 3.025,00 millones de euros. Entidades que, además, se caracterizan por actuar en un mercado financiero transnacional, carente de regulación,y con una presencia significativa en paraísos fiscales que representan la opacidad de los agentes y sus operaciones y la ausencia de carga fiscal. Concurren serias razones para pensar que, particularmente, estas empresas están muy lejos de constituir “un quehacer moral”.Mas bien, lo contrario.
Mientras las empresas encuentran respuesta a tantos interrogantes, hace mucho tiempo que se llegó a una constatación, como la contenida en la Declaración de París de 2003, de un amplio grupo de juristas,”contra la corrupción a gran escala”.Las actividades mas sensibles a ella,decía, son “la energía, las obras públicas, el armamento, la aeronáutica y la explotación de recursos mineros”.
Era indispensable e inaplazable establecer mayores controles en el comercio de armas que, entre otras muchas iniciativas, tuvieron una expresión muy clara en el Código de Conducta de la U.E. de 8-6-1998.El problema era y es evidente:”Anualmente el comercio de armas ligeras asciende a ocho millones de unidades, muchas de las cuales, antes de finalizar su ciclo vida, formarán parte de alguna transferencia ilegal. El número de víctimas mortales que producen estas armas, ya sea en el marco de conflictos armados o bien en marcos de violencia social, se sitúa en torno a las 500.000 anuales, o lo que es lo mismo una persona por minuto. El volumen total del comercio de armas ligeras asciende a unos 4.000 millones de dólares anuales; tan solo en el caso de España el volumen total de las exportaciones de armas ascendió en 2005 a 420 millones de Euros, el 2006 el incremento es notable pues en el primer semestre ya se ha alcanzado la cifra de todo el año anterior.”(Exposición de Motivos de la Enmienda a la totalidad del Grupo ICV al Proyecto de Ley del Gobierno).El citado Código ya advierte de la falta de transparencia en esta actividad, formulando Criterios y Disposiciones operativas que tienen dos ejes fundamentales.Evitar que dicho comercio se utilice en los países de destino para la “represión interna” y “prevenir y luchar contra el tráfico ilícito de armas convencionales”.Desde este posición,fija Criterios para garantizar el “respeto de los derechos humanos en el país de destino final”,que incluye una especial atención para evitar el comercio de “equipos” que puedan emplearse “con fines de seguridad interna”,es decir, para la práctica de la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes ,el “mantenimiento de la paz,la seguridad y la estabilidad regionales” y,entre otros, el “desarrollo sostenible del país receptor”.
Criterios y Disposiciones que tanto afectan a los Estados como a las empresas fabricantes, comerciantes o que intervienen en la financiación de dicho comercio.Ante estos y otros Acuerdos internacionales y la presión de la sociedad civil,el Gobierno español presentó un Proyecto de Ley, pendiente de ser aprobado.El Proyecto presenta una carencia fundamental,no haber incluido la regulación de la exportación de “equipos” susceptibles de ser empleados para la práctica de la tortura, máxime cuando es una materia ya regulada por la U.E.
En efecto, la Unión Europea ha aprobado un Reglamento “sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penales crueles, inhumanos o degradantes” . El Preámbulo de dicha norma permite conocer que la Comisión de Derechos Humanos de las NN.UU adoptó una Resolución el 25 de abril de 2001, confirmada por otras posteriores, en la que se hacía un llamamiento a los Estados Miembros para que tomaran las medidas apropiadas “para prevenir y prohibir entre otras cosas la exportación de materiales diseñados específicamente para infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Pero ello no ha sido obstáculo para la admisión del comercio y particularmente la exportación desde la Unión Europea de determinados materiales o productos “que puedan ser utilizados para infligir torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes”.El único criterio que limitaría la exportación de dichos materiales, sería que “su uso sea intrínsecamente cruel, inhumano o degradante, que se trate de materiales” cuyos efectos médicos no se conozcan plenamente” y “de aquellos otros cuyo uso en la práctica haya revelado un riesgo importante de abusos o lesiones innecesarias.
Estamos, pues, ante una disposición Comunitaria que en nombre de la promoción del respeto a la vida humana y los derechos humanos y del “propósito de proteger la moral pública”, regula nada más y nada menos que el comercio de la tortura naturalmente hacia países terceros de la Unión Europea, es decir, allí donde el control del uso de materiales es prácticamente imposible o inexistente. La consecuencia de todo ello es que para comerciar o exportar
dichos productos basta “una licencia de exportación” que corresponde a cada Estado por una determinada autoridad. Por tanto, según el Reglamento, solamente queda prohibida “toda exportación de los productos cuyo único uso práctico es aplicar la pena de muerte, infligir torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” que se describen en el Anexo II del Reglamento y que, en cuanto se refiere a la práctica de la tortura, solamente comprende los “cinturones de electrochoque, diseñados para inmovilizar a seres humanos mediante la administración de descargas eléctricas de una tensión en circuito abierto superior a 10.000 voltios”.
El citado Proyecto era la ocasión para que el Gobierno, cumpliendo la Disposición Operativa 2 del Código de Conducta, aplicara en este ámbito normas “mas estrictas” tanto en relación a los requisitos de las licencias de exportación como que,en aras de la transparencia, informara al Congreso de Diputados con mayor periodicidad y con mayor precisión no solo de los exportadores y de quienes los financian y de los productos exportados sino de la naturaleza exacta de cada uno de ellos, en lugar de la mas que insuficiente previsión del actual art. 16 de dicho Proyecto.
Y, desde luego, resulta ineludible que en el Registro Especial de Operadores de Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso figuren no solo los que”negocien o concierten transacciones o los que “compren, vendan o concierten la transferencia de dichos artículos…”, sino los fabricantes y cuantas entidades de crédito intervengan en la financiación de las citadas operaciones.
Ante una materia que está afectando a la estabilidad y seguridad mundial, en perjuicio siempre de los países más pobres, el Estado no puede permitir que se mantengan zonas opacas a control sobre las empresas de las Autoridades que otorgan las licencias y a la información y el control parlamentario.
El comercio de armas es un ámbito en el que el Estado de derecho se juega su identidad y su legitimidad.Porque, estando ante el control de los instrumentos que hacen posible el empleo de la fuerza, debe responder ante los ciudadanos y, sobre todo, frente a aquellos países receptores de armas en los que éstas contribuyen al desarrollo o incremento de la violencia, a enfrentamientos internos y a la destrucción de la convivencía.Por todo ello, las normas debían haber sido mas rigurosas para el Estado y para los intereses económicos en juego.Porque es la forma de impulsar,como exige para todos el Preámbulo de la Constitución,el “fortalecimiento de relaciones pacíficas…. entre todos los pueblos de la Tierra”.
Carlos Jiménez Villarejo
