La guerra d'Afganistan és una guerra il.legal
La majoria dels polítics i de la premsa duen anys dient que la guerra d'Afganistan és conforme amb el dret internacional. Un dels missatges que es dirigeixen a l'opinió pública és que mentre la guerra de l'Iraq era il·legal, la d'Afganistan és perfectament legal. Per contra, per a la majoria dels professors de dret internacional és una guerra contrària a la Carta de Nacions Unides.
La guerra de l’Afganistan planteja quatre problemes jurídics bàsics: 1) si l'operació Llibertat Duradora és conforme amb el dret de legítima defensa, 2) si la participació de l'exèrcit espanyol en ISAF complix amb els requisits del dret espanyol, 3) si l'OTAN pot fer-se càrrec de la direcció de la ISAF i, 4) quina relació existeix entre Llibertat Duradora i la ISAF.
L'inici de l'operació Llibertat Duradora es va justificar en el dret de legítima defensa regulat en l'article 51 de la Carta de Nacions Unides. El pressupost per a l'exercici de la legítima defensa és l'existència d'un atac armat. Encara que s'hagi entès que els atemptats terroristes de l’11 de setembre de 2001 per si mateix, suposen un atac armat a causa de la seva magnitud, el problema és si aquest atac pot imputar-se a l’Afganistan. El Govern talibà de l’Afganistan va atorgar suport a l'organització terrorista Al-Qaeda i va permetre que establís camps d'entrenament al seu territori. Aquestes activitats de suport al terrorisme, encara que suposen la comissió d'un il·lícit internacional al vulnerar el principi que prohibeix l'ús directe o indirecte de la força armada (art. 2.4 de la Carta de Nacions Unides), no poden ser considerats com un atac armat que permeti reaccionar davant d'ell en legítima defensa.
Però, encara que es considerés que concorre el pressupost de l'atac armat, no es compleixen les condicions a les quals se sotmet l'exercici del dret de legítima defensa. Així, no concorre la immediatesa, ja que l'operació Llibertat Duradora va començar gairebé un mes després dels atemptats de l’11 de setembre. La legítima defensa també ha de ser proporcionada. L'operació Llibertat Duradora, que gairebé ha durat set anys, ha suposat una guerra total en el territori d'Afganistan en la qual s'han comès greus violacions del dret humanitari bèl·lic que han de qualificar-se com a crims de guerra. Per això tampoc es compleix el requisit de proporcionalitat. Finalment, tampoc s'ha tractat d'una activitat provisional, en espera de que el Consell de Seguretat adoptés les mesures necessàries per a mantenir la pau i seguretat internacionals.
En conclusió, l'operació Llibertat Duradora ha de qualificar-se com una guerra d'agressió que vulnera el dret internacional i que no pot considerar-se coberta per l'exercici del dret de legítima defensa.
La Força Internacional d'Assistència per a la Seguretat a Afganistan (ISAF) es crea a partir dels acords de Bonn, del 5 de desembre del 2001. El 20 de desembre del 2001, el Consell de Seguretat de Nacions Unides va adoptar la Resolució 1386, en la que autoritzava l'establiment de la ISAF per a mantenir la seguretat a Kabul i els seus voltants, permetent que la ISAF utilitzés la força armada per a complir la seva comesa.
Però la ISAF no és una operació de Nacions Unides, els soldats que participen en ella no són cascos blaus. El règim jurídic de la ISAF s'ha establert en un acord internacional, l'Acord tècnic militar del 31 de desembre del 2001, celebrat entre el Regne Unit i el govern provisional d'Afganistan. Acord que va ser acceptat, el 10 de gener del 2002, per tots els Estats participants a la força internacional, inclosa Espanya, a través d'un «Memoràndum d'Enteniment».
La signatura per Espanya d'aquest Memoràndum d'Enteniment es va realitzar infringint l'article 94.1.b) de la Constitució espanyola, que exigeix autorització prèvia de les Corts Generals perquè l'Estat espanyol pugui celebrar tractats o convenis de caràcter militar. Del contingut del Memoràndum d'Enteniment es dedueix clarament que ha de considerar-se com un tractat internacional de caràcter militar. No és un acord polític, com ha considerat el Govern espanyol. Per tant, la participació de l'exèrcit espanyol en la ISAF no té base jurídica suficient. Això sense tenir en compte que l'enviament de tropes es va realitzar sense la prèvia autorització del Congrés dels Diputats i el Senat que exigeix l'article 63.3 de la Constitució, en virtut del qual és necessària autorització prèvia de les Corts Generals per a declarar la guerra. Encara que ja no es declaren les guerres, al meu entendre, de l'article 63.3 de la Constitució resulta obligatòria l'autorització de les Corts Generals (Congrés dels Diputats i Senat conjuntament) perquè l'exèrcit espanyol pugui participar en un conflicte armat.
A l'agost de 2003, l'OTAN assumeix la direcció de la ISAF. A partir de llavors es produeix una ampliació de l'àmbit territorial de l'autorització atorgada a la ISAF a tot el territori de l’Afganistan (Resolució 1510 del Consell de Seguretat, del 13 d'octubre del 2003).
La intervenció de l'OTAN en la guerra d'Afganistan va més enllà de l'establert en els articles 5 i 6 del Tractat de l'Atlàntic Nord: operacions de legítima defensa en el territori d'Amèrica del Nord i Europa. És una de les operacions anomenades com fora d'àrea. El seu fonament es troba en el nou Concepte Estratègic de l'OTAN aprovat en 1999, que amplia l'àmbit d'actuació de l'OTAN a tot el planeta. El nou Concepte Estratègic és un acord polític que modifica totalment el Tractat de l'Atlàntic Nord. Ha de considerar-se il·legal, ja que la signatura del nou Concepte Estratègic de l'OTAN no va contar amb la prèvia autorització de les Corts espanyoles que exigeix l'article 94.1.b) de la Constitució per a la modificació de tractats internacionals de caràcter militar.
Finalment, les resolucions del Consell de Seguretat relatives a la ISAF han legitimat, en certa mesura, l'operació Llibertat Duradora. Fins i tot, a partir de la Resolució 1510, del 13 d'octubre del 2003, el Consell de Seguretat ha encoratjat explícitament la cooperació entre la ISAF i Llibertat Duradora.
Ja he assenyalat que Llibertat Duradora vulnera la Carta de les Nacions Unides, ha de considerar-se com una guerra d'agressió. Encara que la ISAF compte amb l'autorització del Consell de Seguretat, en la realitat està molt vinculada a l'operació Llibertat Duradora. En la pràctica, la ISAF protegeix la reraguarda de l'operació Llibertat Duradora. D'aquesta forma les tropes de la ISAF s'encarreguen de consolidar el terreny guanyat i les tropes de la coalició que integra Llibertat Duradora es poden dedicar a seguir les seves operacions bèl·liques. Però fins i tot la ISAF ha portat a terme accions ofensives contra els talibans o els insurgentes afganesos. La importància de la ISAF dintre de l'estratègia de l'operació Llibertat Duradora apareix més clara si es té en compte l'ampliació de la ISAF a tot el territori d'Afganistan i que després de la guerra de L'Iraq la disponibilitat de tropes nord-americanes s'ha vist restringida.
El Consell de Seguretat ha de respectar la Carta de les Nacions Unides. No pot convalidar actes d'agressió il·legals com l'operació Llibertat Duradora, però tampoc pot autoritzar l'ús de la força a la ISAF per a donar suport Llibertat Duradora.
En conclusió, Llibertat Duradora i la ISAF formen part de la mateixa estratègia en la guerra d'Afganistan. Ambdues operacions vulneren el dret internacional. La participació espanyola en la ISAF no només és contrària al dret internacional sinó que també infringeix la Constitució espanyola.
